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15 de Agosto de 2018

STF, aborto e autocontenção

por Paulo Gustavo Guedes Fontes

GEN Jurídico, Editor de Livro
Publicado por GEN Jurídico
há 3 meses



A Ministra Rosa Weber convocou audiência pública para debater a questão do aborto nos autos da ADPF 442, em que o PSOL pede que a Corte Suprema exclua da incidência dos artigos 124 e 126 do Código Penal o autoaborto praticado até a 12ª semana de gestação, como ocorre em diversos países; requer o partido, pois, que o STF “descriminalize” o aborto praticado nas primeiras semanas de gravidez.

A questão do aborto pode ser emblemática para a discussão do ativismo judicial e sobre quem deve dar a “última palavra” sobre determinados temas em nosso Estado Democrático de Direito.

É sabido que por duas vezes, em ações de controle abstrato, o STF esteve às voltas com a questão do aborto. Inicialmente, a Corte Suprema autorizou as pesquisas com células-tronco embrionárias (ADI 3510) e em seguida permitiu o aborto do feto anencéfalo (ADPF 54). Os argumentos utilizados pelos ministros nessas decisões não representaram a descriminalização do autoaborto em geral, pois baseados principalmente na inviabilidade da vida em ambos os casos, tanto do feto anencéfalo quanto dos embriões excedentes de procedimentos de fertilização.

Embora particularmente defenda a possibilidade do autoaborto nas condições apontadas pelo PSOL, penso que a resposta para o problema não deve vir do STF.

Temos visto com frequência, inclusive nos votos dos ministros em polêmicas recentes, uma defesa sempre enfática das possibilidades da interpretação constitucional. Evidente que não nego o alcance da interpretação, mas é preciso buscar seus limites, aquele ponto em que a interpretação que se quer apenas concretizadora dos princípios constitucionais deixa de ser intepretação para resultar propriamente na criação de uma norma jurídica nova. Jeremy Waldron chama a atenção para esses casos envolvendo direitos fundamentais em que, segundo ele, o desacordo não afetaria apenas a sua aplicação marginal, mas o próprio centro ou núcleo da compreensão do que seria determinado direito, não sendo mais uma questão de interpretação. [1]

Não nego, repito, que a atividade judicial, e a do juiz constitucional em particular, seja criativa e inclua inevitavelmente elementos morais. Não desmereço também a importância dos princípios jurídicos e constitucionais, com sua estrutura distinta das regras, muitas vezes com densidade semântica e valorativa capaz de impor decisões concretas, como nos casos já citados do feto anencéfalo e das células embrionárias. Mas há que se reconhecer em determinadas questões, à falta de maior especificação no texto constitucional, que tão somente os princípios, com sua reconhecida abertura, não constituem parâmetros normativos suficientes para a decisão.

No caso do aborto, existem concepções cognitivas e valorativas opostas a seu respeito, que não podem ser dirimidas com base nas previsões constitucionais gerais do direito à vida, da dignidade da pessoa humana ou do direito à intimidade. A tese concepcionista advoga que o início da vida dá-se com a fecundação, enquanto a tese sencientista defende que a vida passível de proteção jurídica se inicia com a maturação do sistema nervoso do embrião, coadunando-se, portanto, esta última teoria, com a defesa do aborto nas primeiras semanas. Tais teses, como dito, esbarram em insuficiências cognitivas (quando começa a vida humana?), que podem um dia ser superadas, mas exprimem sobretudo conflitos de valores e visões de mundo que não podem ser resolvidos de maneira racional.

Robert Alexy admite que em certas situações a colisão de princípios não podeser resolvida através da ponderação e fala aí numa discricionariedade em favor do legislador. Seriam os casos de discricionariedade estrutural e epistêmica ou cognitiva; são aqueles em que não se chega a uma conclusão racional sobre qual valor ou princípio deve preponderar num determinado conflito e, portanto, deve prevalecer o que o autor chama de “princípio formal da competência decisória do legislador democraticamente legitimado”.[2]

A legitimação do juiz constitucional para questões tão difíceis adviria, segundo alguns autores, da existência do que Dworkin chamou a “única resposta correta” existente nos chamados hard cases. Mas a tese é rejeitada por boa parte dos constitucionalistas modernos, como Alexy[3] e Zagrebelsky[4]. Um dos argumentos para recusá-la, que utilizei na minha tese de doutorado, seria o relativismo ou não-cognitivismo moral, mesmo numa versão moderada. Ainda que se admita existirem verdades no campo moral, fornecidas por uma moral natural ou fruto do desenvolvimento histórico e social, numa determinada altura os valores são preferências ou atitudes, de maneira que não fornecem uma única resposta correta para certas questões morais.[5]

No lugar de achar que a Constituição tem sempre resposta para as grandes questões sociais e morais, como o aborto e a eutanásia, é possível uma decisão do STF baseada num juízo de insuficiência normativa e epistemológica. A Corte declara que não lhe compete ponderar entre os valores em choque, deixando a decisão para o legislador, num exercício de autocontenção ou reserva epistêmica. É difícil encontrar o ponto em que tal postura aucontida deve prevalecer, sendo talvez útil a consideração de Cass Sunstein de que “a incerteza moral, na qual a sociedade se encontra dividida” recomenda ao juiz constitucional uma postura minimalista.[6]

Penso que uma decisão com esse feitio poderia inspirar mais confiança na nossa jurisdição constitucional por parte da sociedade e dos demais poderes e mesmo restaurar entre nós a importância do Poder Legislativo e da Política, com P maiúsculo. Sem falar que não correríamos o risco de uma decisão capaz de abortar definitivamente o debate. Com efeito, eventual negativa do Supremo, considerando que o aborto é inconstitucional, poderia se revestir da natureza de cláusula pétrea, tornando-se imutável.


[1] WALDRON, Jeremy. The Core of the Case Against Judicial Review. The Yale Law Journal, 115, pp. 1346-1406, 2006.

[2] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011, pp. 621-622.

[3] Ibid., p. 543.

[4] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 10ª edição. Madri: Editorial Trotta, 2011, p. 125.

[5] No prelo, com o título Neoconstitucionalismo e verdade: limites democráticos da jurisdição constitucional. Editora Lumen Juris.

[6] Apud MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 120.


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13 Comentários

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Bom, eu cá com meus botões torço para que dedicam negando e tornem 'cláusula Pétrea', o direito à vida do ser inocente concebido por dois irresponsáveis, q o querem matar depois de consumado o ato. Enfim, não custa torcer. continuar lendo

Bom, o fato é que ninguém sabe quando começa a vida humana. Sabem sim, que o desenvolvimento do feto não se dá em semanas e sim, em uma média de semanas, já que cada feto se desenvolve em ritmo diferente e isso é fato. Então nenhuma lei poderia impor um número de semanas. Um embrião ou feto mais apressadinho, já poderia estar no estágio que a ciência considerasse "vida", e neste caso, o aborto seria um homicídio puro e simples, tutelado pelo Estado. Eu acho que na dúvida, pró chance de vida. Simples assim. Não importa se o futuro bebê nascerá com uma doença rara ou com deformidades. Pela minha experiência, os pais os amam do mesmo modo. Quando há amor. Na falta de amor, não será o problema da pessoinha que irá impedir que os pais rejeitem. Crianças saudáveis são torturadas, abandonadas e mortas todo santo dia por gente desalmada. Os problemas vindouros da criança não podem ser motivo para permitir aborto. O dia em que a ciência descobrir em que momento exato começa a vida, ainda assim, serei contra aborto, pois impediram que uma possibilidade de vida vingasse. Pra mim já é feio o bastante. Porém, eu entenderia a contragosto que a legislação permitisse o aborto num estágio em que o embrião, individualmente considerado, estivesse de fato, sem vida (ainda). Mas nos dias de hoje, quando nem se sabe ao certo quando começa a vida, chutar essa de 12 semanas é o cúmulo. E, pelo amor de Deus, que ninguém solte a pérola de que "o corpo é da mulher, a mulher decide". Mulher que não quer arcar com o ônus da maternidade pode fazer o favor de não fazer nada que possa levar a uma gravidez. O direito de qualquer um termina onde começa o do outro. Uma coisa é a mulher decidir como quando e onde e com quem quer fazer sexo. Outra coisa é ela ter poder de decisão sobre vida e morte dos outros. Sim, o filho é outro. Não é ela. Ah, mas e se foi produto de estupro? Mesma coisa. Fica na conta do "ônus" ou "bônus" conforme a psiquè da vítima consiga processar. Mesmo assim, o "produto" é outra pessoa e não é ela. Se acha injusto, reclame com Deus o dia que morrer, mas enquanto for mulher, tem que saber que o "risco" de ser mãe existe sim e é um 'ônus' da vida.Ou bônus. Pra mim, é uma graça. Cada um interprete como quiser. Mas uma coisa não está passível de interpretação: o que vai no corpo da mulher não é ela e nem dela. É outro ser. De todo jeito é fato inafastável que a mulher é geradora de vida e não cabe a ela tirar a vida, ou a chance de vida dos outros. Aceite e será muito mais feliz. Todo mundo que eu conheço que fez aborto (ilegalmente, diga-se de passagem), sente uma enorme dor de consciência. Uma dor que nunca irá passar. De chegar, do nada e suspirar: "estaria com tantos anos". Pra quê isso? Eu acompanhei um aplicativo de gravidez e fiquei impressionada em quanta coisa acontecia a cada semana inicial, inclusive a formação do tubo neural e do cérebro, dos dedinhos e muitas outras partes, tudo bem antes das tais 12 semanas. Então, me desculpe quem defende o aborto mas minha opinião é: "por favor, não"! E não se iludam: não existe injeção letal para fetos e embriões. As técnicas são arcaicas mesmo. Na base do mexe, mistura, tritura, corta, mói e puxa. Desculpe se o comentário é incômodo, mas é verdadeiro. continuar lendo

Doutora, eu não faria um aborto, mas sua opinião se baseia em seus conhecimentos e sua experiência de vida, que penso, serem totalmente diferentes de pessoas que vivam em aglomerados ou mesmo invasões como as do prédio em São Paulo. Sugiro que abandone seu ofício por um período e se dedique a causas sociais. Tenta colocar "juízo" na cabeça desses homens e mulheres. Se uma pessoa com cultura e informação ingere bebida alcoólica e dirige veículo automotor, imagine pessoas simples e até mesmo sob o efeito de drogas. É possível prevenir...sim, também é possível ficar rico...mas nem todas as pessoas conseguem. Também penso, que a maioria das pessoas que estão no sistema prisional são oriundas de famílias sem estruturas. Não devemos piorar a situação. Todas as habitações para pessoas sem teto, saem do dinheiro dos nossos impostos. Primeiro temos que melhorar a situação do país para depois obrigarmos as pessoas a aumentar sua população. A estrutura não suporta mais gente, falta saúde, educação, habitação, transporte público, segurança, moradia.... continuar lendo

Christina, concordo contigo. Sou contra aborto em qq situação. Se o direito civil garante alimentos gravídicos para a mãe, desde a CONCEPÇÃO, por entender q o pretenso pai deve alimentos aos filhos (pq alimentos gravídicos tb são para o filho), garante expectativa de direito à herança (condicionada ao nascimento com vida, mas qq herdeiro tem q estar vivo para herdar), enfim, garante direitos ao nascituro, como pode o penal resolver q até x dias não é vida e em x+1 está magicamente vivo?
E quanto ao q o Danilo falou sobre os 'pobres coitadinhos' q não têm discernimento, punir a criança, tirar uma vida, apenas pq as criaturas q não sabem sobre prevenção, mas tesãozinho têm, não me parece lógico. É como justificar roubo, furto, homicídio baseado no fato de q os 'coitadinhos' têm uma vida 'difícil'. Não vejo isso como justificativa para tipo algum de crime. continuar lendo

@danilomaia2010 tudo o que você falou eu escrevi no meu artigo. Falei desde a situação em que a mulher tem opção de escolha sobre fazer ou não sexo, com ou sem proteção, até o outro extremo do limite que é o estupro. O que você citou está no caminho disso aí. Não dá pra citar todas as situações, mas eu citei desde o melhor até o pior cenário, então o resto está no meio, qualquer outra circunstância, inclusive as que você citou. Continuo achando que o indivíduo indefeso na barriga da mãe não tem nada com isso. Não é ele que tem que pagar com a própria vida pela desgraça alheia, mesmo sendo a da própria mãe. Qualquer política que vise a possibilidade de aborto praticamente em massa de mulheres grávidas em estado de vulnerabilidade social, como os casos que você citou, beira o genocídio. continuar lendo

"O corpo é da mulher, a mulher decide"

Alguém me avisa quando efetivamente refutarem essa frase sem emotivismos. Vou dormir até lá continuar lendo

Aborto é crime e tem que ser punido com rigor, a gravidez pode ser evitada com o uso de preservativos. continuar lendo

E quando criminalizar o aborto, que o governo também aumente os impostos para dar moradia para cada possível sem teto que nascer. continuar lendo

@danilomaia2010 , de novo, me desculpe, sua visão está pra lá de equivocada. Não precisamos de aumento de impostos. Precisamos aumentar a arrecadação, aumentar a fiscalização pra diminuir a sonegação e depois de tudo isso, melhorar a gestão. O dinheiro muitas vezes é liberado para uma coisa e o prefeito tem um prazo X pra gastar o dinheiro naquilo. Aí um exército de servidores burros e incompetentes, contratados sem concurso nas prefeituras de interior, por mera indicação política, não consegue fechar o cronograma no prazo e o dinheiro volta para União sem ter sido gasto na tal coisa. Temos que diminuir a incompetência das gestões pra que o dinheiro destinado chegue ao destino. E olha que nem falei da roubalheira. Estou falando de dinheiro que não foi surrupiado, está disponível e o incompetente do gestor não conseguiu construir a porcaria da ponte no prazo, por exemplo. Ou instalar o tomógrafo no hospital municipal no prazo e por aí vai. Incompetência pura e simples. Acabe com isso e verá que temos dinheiro suficiente para nossas ações sociais sim. Na semana passada o Brasil já tinha arrecadado em impostos o valor do que foi o PIB do Chile em 2017. Então, não me venha com aumento de impostos. O caminho não é esse. Outra coisa que precisa melhorar é a legislação e a política de adoção. Não faltam famílias loucas esperando há anos na fila de adoção e não faltam crianças precisando de uma família, largadas nos abrigos. Então melhorando tudo isso teremos sim dinheiro para as ações sociais que garantam dignidade às famílias vulneráveis e no caso extremo de crianças postas à adoção, teremos condições de encaminhá-las às novas famílias que as esperam de braços abertos, berços vazios e corações inundados de amor pra dar. Enfim, devemos defender melhores políticas e não varrer a sujeira pra debaixo do tapete com políticas genocidas. continuar lendo

Oi, Christina, seria muito bom se a teoria fosse colocada em prática e funcionasse. Temos quase hum milhão de custodiados consumindo muito dinheiro público. Eu já fui vítima de furto por pelo menos cinco vezes. A grande maioria dessas pessoas não foram filhos planejados, amados e criados dentro de uma família equilibrada e de boa estrutura. Já temos problemas demais, filhos indesejados só aumentam os problemas sociais.... continuar lendo

A existência de uma constituição é uma das maiores aberrações do presente

Sem fala de cláusula pétrea...

Toda lei deve ser dinâmica; deve se adaptar ao contexto, a exemplo do que "defende" este bom artigo.

Como pode ninguém perceber e defender isso !?

E antes que eu esqueça: quem decide é a dona do útero. Se não gosta, senta e chora, porque o corpo não é teu nem do fefo continuar lendo

Ainda bem que o conceito de justiça é cego. Se faz sem olhar a quem. Porque se eu pudesse imaginar que uma vítima subjugada por um agressor em posição de vantagem, que estaria então em estado iminente de perder a vida nas mãos daquele agressor, fosse alguém que pensa como vc, não arriscaria minha própria vida para tentar ajudar em legítima defesa de terceiros, já que o terceiro no caso é alguém que acha que se a vida não é sua, o dono da vida em perigo que se dane. Em vez de ajudar eu sentaria. Mas não choraria por um elemento desses, pode ter certeza. Só assistiria, insensível, já que aquela situação "não me diz respeito". Blz. continuar lendo